根据《物权法》的规定， 以建筑物或建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但在司法实践中，由于历史或现实原因，债权人与抵押人签订抵押合同后，以交付权 利证书替代登记、甚至不去办抵押登记的情形并不鲜见。在未办理登记的情况下，抵押权人能否主张抵押权，涉及《担保法》和《物权法》的理解与适用、冲突与衔 接等一系列问题.

【案例】1995至1999年，哈尔滨某商厦向工行哈尔滨某支行借款1亿元，商厦以位于哈尔滨市的某房产提供抵押，双方签订 抵押合同后，未办理抵押登记。借款到期后，商厦无力偿还债务，工行连续催收未果。2009年，工行起诉要求商厦偿还借款本金及利息，并以抵押财产优先受 偿。

【观点】黑龙江高院一审认为，根据《物权法》的规定，抵押权自办理抵押登记时设立。工行与商厦签订抵押合同后， 因没有办理登记，所以不享有抵押权。但最高法院二审认为，案涉抵押合同，按其签订时间应适用《担保法》，而非《物权法》。根据《担保法司法解释》第四十九 条“当事人未办理抵押登记手续的，不得对抗第三人”的规定，办理抵押登记只是对抗要件，而非抵押权的实现要件。在没有第三人主张权利的情况下，应判令工行 享有抵押权。【（2010）民二终字第13号，见最高人民法院《商事审判指导》2010年第4辑，第260页】

【探析】根据《物权法》、《担保法》及《担保法司法解释》的规定，结合最高法院在前述裁判文书中阐明的观点，我们认为，关于抵押合同签订后，未办理抵押登记的效力问题，应区分情形，分别判断。

一、抵押行为发生在《物权法》施行以前，抵押未办理登记的，仅在债权人与抵押人之间发生物权效力，但不得对抗第三人。

《物权法》自2007年10月1日起施行。根据“法不溯及既往”的法律原则，发生在《物权法》施行以前的担保行为，应适用《担保法》及其司法解释的规定。

《担 保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产（即土地、房屋及其他不动产，笔者注）抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生 效。”根据该条规定，抵押合同成立后，对当事人并不直接产生债权和物权上的约束力，因为抵押合同要待抵押登记完成后才生效，如果抵押人事后恶意不办理登 记，抵押权人没有请求其办理登记行为的权利，仅能请求抵押人承担缔约过失责任，这对抵押权人显然是不公平的；而从合同效力的理论看，合同是否有效，从双方 意思表示一致时，即签订之日就已确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力，该条明显混淆了债权行为与物权行为的生效要件。

为 了克服《担保法》的缺陷，最高法院事实上通过2000年9月29日颁布的《担保法司法解释》对《担保法》第四十一条的规定进行了重新阐释。该解释第四十九 条规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权属证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押登记手续 的，不得对抗第三人。”

根据上述规定，办理抵押登记只是抵押权的对抗要件，未办理登记的，债权人与抵押人之间仍产生 物权效力，债权人可基于抵押合同主张抵押权。但是，抵押人在抵押期间向第三人转让抵押财产，或再次进行抵押，并办理登记的，则第三人基于登记不动产登记产 生的效力就会阻断债权人与抵押人的物权效力，债权人只能基于违约向抵押人主张违约损害赔偿责任。

二、担保行为发生在《物权法》施行以后，抵押未办登记的，原则上不发生物权效力，债权人主张实现抵押权的，不应予以支持。

与 《担保法》及其司法解释不同，《物权法》在抵押权的成立上采用了“登记成立要件主义”，即抵押权自登记时产生，仅凭抵押合同不能产生物权效力。《物权法》 第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（即建筑物及建设用地使用权等，笔者注）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押 的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”可见，《物权法》施行后，抵押未办登记 的，不发生物权效力。如未办理抵押登记系因抵押人过错，则抵押权人可以要求抵押人承担违约责任。

但是，上述规定也并 不绝对。在最高法院审理的一起债务纠纷中，抵押行为及诉讼均发生在《物权法》之后。最高法院认为，“人和房产公司未办理《他项权利证书》，没有造成其不能 以两处房产承担担保责任的情形。人和房产公司所抵押的两处房产在设立抵押担保后，未发生任何变化，其房产证在中电电子公司，而两处房产现又被法院采取了保 全措施。因此，人和房产公司完全可以用两处房产承担担保责任。”据此，最高法院判决人和房产公司用案涉两处房产向中电电子公司承担抵押担保责任。【见最高 人民法院《民事审判指导与参考》2010年第2集，第199页】

从上述判决看，虽然《物权法》规定抵押权自抵押登记时设立，但法院在处理相关纠纷过程中，仍会综合考虑案件情况，在抵押财产已被法院查封、未被第三人主张权利，且仍可用于承担抵押责任的情况下，法院也可能会根据公平原则，在例外情况下认定抵押未办理登记也具有物权效力。